Tributação de software adquirido via download

por Ricardo Piza Di Giovanni

O tema sobre a tributação de softwares encaminhados via download começa a ser alvo de discussões no Brasil, apesar da legislação não estar totalmente adequada para tal. O momento ainda é de indefinições, muito parecido, por exemplo, quando era discutido, anos atrás, se a energia elétrica poderia ou não ser considerada mercadoria. Hoje não existe dúvida de que energia elétrica é mercadoria e que, portanto, deve ser tributado por ICMS. No entanto, essa indefinição não nos tira a responsabilidade de tentarmos prever os próximos passos do Fisco, visto que, a tributação sempre retroage 5 anos no tempo, o que significa dizer que apesar de não ser tão claro hoje, daqui 5 anos o Fisco pode cobrar os contribuintes mesmo mediante essas indefinições de hoje.

A grande questão, que até então vinha sendo um trunfo das empresas que desejam escapar da tributação, era o fato de que o download seria difícil de ser descoberto pelo Fisco. Esta falsa segurança não pode ser mais motivo de não tributação pelo fato de que como toda mercadoria ou serviço de valor essas aquisições precisam ser contabilizadas e como tal podem ser constatadas pela fiscalização quando da visita de um fiscal. Por outro lado, o Fisco está cada vez mais ágil para identificar download e, consequentemente, em breve, muito breve, poderão colocar em prática sistemas de identificação de download com ausência de pagamento de tributos.

Atualmente, já existe forte determinação do órgão máximo do Poder Judiciário, STF, para que seja tributado software quando enviados via download. No mesmo sentido são as respostas da Receita Federal. É possível notar, inclusive, que até o mês de maio do ano de 2010 a Receita Federal respondia respostas consultas mencionando que não existia condições legais para tributar o download, sob o fundamento de que se não existia suporte físico não poderia ser caracterizado como produto ou mercadoria. Após maio de 2010, esse entendimento mudou, senão veja abaixo deste texto transcrição dessas respostas.

Ademais, conforme vem sendo noticiado pela mídia, as empresas que adquirirem manuais de máquinas importadas por meio de download – transmissão eletrônica de dados – correm o risco de terem que pagar 25% de Imposto de Renda (IR).

Na solução de consulta nº 125, também de maio de 2010, a Superintendência da Receita Federal da 9ª Região Fiscal (Santa Catarina e Paraná) considerou a operação como uma importação de serviço. O Fisco entendeu que incide Imposto de Renda sobre remessas de recursos para o pagamento de manuais, cujo conteúdo editorial é produzido no exterior e transmitido pela internet para uma empresa situada no Brasil que, posteriormente, imprimirá o material.

Por sua vez, a Solução de Consulta 68, de julho de 2010 da Receita Federal dispõe expressamente que:

é irrelevante a forma de movimentação do programa do fabricante ao distribuidor ou revendedor, se por remessa de suporte físico, via internet (download) ou por reprodução a partir de matriz. Caso, ao invés de revenda, caracterizar-se licenciamento temporário do uso de software, os valores remetidos ao exterior em pagamento constituem remuneração de cessão de direito.

De fato, a legislação brasileira ainda não está atualizada a ponto de esclarecer a forma exata que se deve tributar essas situações, mas já é tranquilo afirmar, com base na análise feita pelo Supremo Tribunal Federal, que o fato de existir download não descaracteriza o aspecto tributário da operação.

Ora, recentemente, em 26.05.2010, uma decisão do Pleno do STF proferida na Ação de Inconstitucionalidade 1.945, autorizou o Estado do Mato Grosso a cobrar ICMS sobre softwares comercializados por meio de download. Ou seja, entendeu o STF que não é porque o software não está disponível em meio físico, que (por exemplo), não pode ser caracterizado como mercadoria, e consequentemente, tributado pelo ICMS.

Assim, se o conteúdo do download for elaborado especificamente para uma pessoa jurídica ou física que encomendou o software haverá incidência de ISS. Se o programa é padrão (de prateleira) haverá incidência de ICMS. O fato de ser adquirido via download não descaracteriza a operação.

Caso o software seja desenvolvido especificamente para a empresa, ou caso o software receba alguma alteração que o adapte às condições de uso de uma empresa específica, ou seja, caso não seja automática a aplicação do software, a condição de software de prateleira é descaracterizada, sendo, portanto, aplicada a mesma carga tributária de importação de serviço (software elaborado por encomenda).

No mesmo sentido, conforme esclarecido pela Solução Consulta 3/2008, a título exemplificativo, considera-se remuneração de serviços profissionais para fins da retenção na fonte do PIS/COFINS de que trata a Lei 10.833/2003 (art. 30), os pagamentos referentes aos seguintes serviços:

a) assessoria e a consultoria em informática;

b) o desenvolvimento e a implantação de programas (software) por encomenda para uso exclusivo, elaborados para certo usuário ou que incluam fornecimento de suporte técnico em informática, compreendendo a atualização de programas, alterações, treinamento e serviços correlatos;

c) a elaboração de projetos de hardware;

d) o desenvolvimento de melhorias e/ou de novas funcionalidades (customização) no software por encomenda para uso exclusivo, para atender necessidades específicas solicitadas pelos clientes;

e) a manutenção e o suporte técnico remoto.

Portanto, mesmo se o software for enviado via download, em se tratando de software de prateleira, será cobrado ICMS, se for por encomenda será cobrado ISS. Se houver questões relacionas a royalties também deve-se seguir a tributação correspondente, o mesmo ocorrendo com o uso de licenças, etc.

Note-se que até o momento a legislação aduaneira não está preparada e atualizada sobre a regularização de entrada de software via download, mas isso não significa que a operação não seja tributada, conforme acima mencionado. Por outro lado, considerando que as empresas adquirem software de grande valor comercial, entendemos que essas aquisições precisam ser contabilizadas como ativos da empresa. Pode-se estudar a possibilidade de serem classificadas como ativo intangível, mas não se pode negar que a respectiva aquisição, mesmo sendo via download, não agrega valor e interfere nos negócios da empresa da mesma maneira que uma máquina o faz. Logo, a postura mais segura seria lançar nos livres fiscais e de contabilidade, bem como tributada normalmente.

Abaixo seguem respostas consultas para ilustrar a matéria.

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 68 de 16 de Julho de 2010
ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF
EMENTA: Não estão sujeitos à incidência de Imposto de Renda na Fonte os valores remetidos ao exterior pela aquisição de “software de prateleira” (cópias múltiplas) para revenda por pessoa jurídica detentora de licença de comercialização outorgada por fabricante estrangeiro. É irrelevante a forma de movimentação do programa do fabricante ao distribuidor ou revendedor, se por remessa de suporte físico, via internet (download) ou por reprodução a partir de matriz.

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 67 de 14 de Julho de 2010
ASSUNTO: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE
EMENTA: Não estão sujeitos à incidência de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico os valores remetidos ao exterior pela aquisição de “software de prateleira” (cópias múltiplas) para revenda por pessoa jurídica detentora de licença de comercialização outorgada por fabricante estrangeiro. É irrelevante a forma de movimentação do programa do fabricante ao distribuidor ou revendedor, se por remessa de suporte físico, via internet (download) ou por reprodução a partir de matriz. Caso, ao invés de revenda, caracterizar-se licenciamento temporário do uso de software, os valores remetidos ao exterior em pagamento constituem remuneração de cessão de direito. Ainda assim, não há incidência da Cide, em razão da edição da Lei nº 11.452, de 2007, que acresceu o § 1º-A ao art. 2º da Lei nº 10.168, de 2000, e, assim, estabeleceu isenção no caso de remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. Esse dispositivo tem eficácia a partir de 1º de janeiro de 2006.
MINISTÉRIO DA FAZENDA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL
 

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 125 de 26 de Maio de 2010

ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF
EMENTA: REMESSA DE VALORES AO EXTERIOR. TRANSMISSÃO DE CONTEÚDO EDITORIAL PELA INTERNET. IMPRESSÃO NO BRASIL. INCIDÊNCIA DE IR NA FONTE. Incide o imposto de renda na fonte à alíquota de 25% sobre as importâncias remetidas ao exterior para o pagamento de manuais cujo conteúdo editorial é produzido no exterior e transmitido via download para empresa situada no Brasil, que realiza a impressão.
MINISTÉRIO DA FAZENDA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 42 de 22 de Janeiro de 2010
ASSUNTO: Imposto sobre a Importação – II
EMENTA: INCIDÊNCIA. CONCEITO. NÃO INCIDÊNCIA. DOWNLOAD O II incide sobre mercadoria estrangeira. Não há previsão legal para incidência do II na transferência de normas técnicas por meio eletrônico (download), sem a utilização de suporte físico, uma vez que documento técnico transferido eletronicamente ao importador não se coaduna com o conceito de mercadoria.
MINISTÉRIO DA FAZENDA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 42 de 22 de Janeiro de 2010
ASSUNTO: Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI
EMENTA: INCIDÊNCIA. CONCEITO. NÃO INCIDÊNCIA. DOWNLOAD. O IPI incide sobre produtos industrializados, nacionais e estrangeiros, obedecidas as especificações da Tabela de Incidência do IPI (Tipi).Não há previsão legal para incidência do IPI na transferência de normas técnicas por meio eletrônico (download), sem a utilização de suporte físico, por não haver a caracterização de um produto, de um bem material, passível de classificação na Tabela de Incidência do IPI.
 

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 43 de 03 de Junho de 2009

ASSUNTO: Outros Tributos ou Contribuições
EMENTA: SOFTWARE DE PRATELEIRA. TRANSFERÊNCIA POR MEIO ELETRÔNICO (DOWNLOAD). Não há base legal para a incidência do imposto de importação bem como da Cofins/Importação e do PIS/Importação na aquisição de software de prateleira, se transferido ao adquirente por meio eletrônico, ou seja, sem o uso de suporte físico.

Fonte: http://www.fiscosoft.com.br/main_online_frame.php?page=/index.php?PID=257028&key=TjRNVGd4TVRNd05qSTJOVGcyTXpjM09URTFNakkyTmpBeU5UQT1JNw 
http://www.robertodiasduarte.com.br/tributacao-de-software-adquirido-via-download/